Abril de 2021
Es una duda jurídica que asalta a los operadores del sector desde hace ya un tiempo, si al personal subcontratado y destinado a la limpieza en el sector de la hostelería, se le debe seguir aplicando las condiciones propias de su convenio colectivo (limpieza) o las del correspondiente al convenio colectivo propio del centro de trabajo donde físicamente prestan sus servicios, principalmente por un principio de igualdad retributiva ante un mismo trabajo. Esta duda se extiende igualmente a cualquier otra actividad subcontratada en el sector (cocina, conserjería, recepción o bar y restauración).
A tal efecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2021, Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN, viene a establecer un poco de luz ante la dicotomía planteada, decantándose claramente por la aplicación del convenio colectivo propio de la empresa de limpieza.
Así, ante una reclamación de una trabajadora de una empresa de limpieza subcontratada, de que se le reconociera la categoría profesional de camarera de piso, así como las condiciones retributivas propias de la misma, en un supuesto en que había existido una previa externalización de tales servicios de limpieza y mantenimiento de habitaciones, el Supremo revoca las sentencias tanto de instancia como en recurso, y entiende que debe desestimarse la pretensión de la trabajadora.
Para ello, lo primero que recuerda la Sala es que la «subcontratación de obras y servicios», como la denomina el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), es una actividad lícita que cuenta con respaldo constitucional y legal.
Además, en la regulación del artículo 42 ET, «el legislador no ha incluido, entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, la identificación del convenio aplicable».
Y, por otro lado, que el legislador ha optado, hasta ahora, por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal, mientras que ha intervenido activamente
en otros supuestos, como en las empresas de trabajo temporal.
Por tanto, el Tribunal recuerda, así, que el vigente artículo 42 ET no obliga a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni tampoco obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa principal. (obviamente, siempre y cuando no exista cesión ilegal).
Sin embargo, desgraciadamente, la sentencia analizada -por razones meramente temporales- no se pronuncia sobre la validez o no de la cláusula de equiparación de condiciones, introducida en los distintos convenios del sector de hostelería del país.
Recordemos, por ejemplo, el actual convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Catalunya que en su artículo 60 se dice:
“Cuando las empresas incluidas en el ámbito de este Convenio colectivo contraten o subcontraten con otras empresas la prestación de servicios correspondientes a las actividades de restauración, salas, bares, pisos, cocina, recepción, economato, conserjería y zonas termales en balnearios con esta categoría reconocida, los trabajadores/as de las empresas contratadas o subcontratadas que presten estos servicios, tendrán derecho a percibir la cuantía del salario base y de los complementos salariales fijados en las tablas del presente Convenio colectivo, así como a realizar la jornada anual establecida en el mismo; salvo que las condiciones, (salario y jornada), sean inferiores a las fijadas para estas personas trabajadoras por sus convenios colectivos de origen, ya sean éstos de sector o de empresa, en este caso se aplicarán estos.”
Por tanto, mediante esta norma convencional se reconoce el derecho de los empleados de la subcontratada que presten servicios en cualquiera de las empresas afectadas por el convenio (hostelería y turismo) y en el ámbito geográfico de Catalunya, a ostentar -como mínimo-, los mismos derechos en materia de jornada y salario que tendrían los propios empleados de la empresa principal (hostelería y turismo).
Como ya tratamos en una anterior Nota Informativa, se plantean varias dudas al respecto como, por ejemplo, ¿se trata realmente de una obligación nueva y directa que se impone a las empresas de hostelería en garantizar la igualdad de condiciones entre los distintos empleados? Aunque la principal duda en esta materia sería ¿Puede una cláusula convencional obligar a un tercero no interviniente?. En otros términos, ¿Puede un convenio colectivo negociado y acordado por las empresas del sector de la hostelería y que, por tanto, solo puede obligar a éstas, afectar e imponer obligaciones a empresas de otros sectores (por ejemplo, limpieza) que ni tan siquiera han participado en las negociaciones?
Al respecto, si bien la Sentencia que aquí se analiza no lo resuelve, sí nos aporta más luz sobre esta específica materia otra Sentencia anterior del Supremo de 12 de marzo de 2020 (rec. 209/2018), que aclara que la obligación de equiparación solo puede obligar a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo a las empresas «principales» y no, naturalmente, a empresas «terceras» no incluidas en ese ámbito de aplicación. O sea, no se puede obligar a una empresa de limpieza a aplicar a parte de su plantilla otro convenio colectivo que no es el propio, como en el caso, el de hostelería.
Por tanto, sigue esta última sentencia, la obligación de equiparación se dirige única y exclusivamente a los empresarios incluidos en el ámbito funcional del convenio de hostelería, quienes se obligan a garantizar que los trabajadores y trabajadoras, que presten servicios en empresas contratistas o subcontratistas en las áreas mencionadas, cobrarán, al menos, las mismas retribuciones del convenio.
Y, en el mismo sentido, recordemos también que ya se ha pronunciado una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ante la demanda interpuesta por la Associació d’Empreses de Neteja d’Edificis i Locals de Catalunya (Ascen) y la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (Aspel) contra los sindicatos UGT, CCOO y la Confederació Empresarial d’Hostaleria i Restauració de Catalunya (Confecat) con el objetivo de que se declarara nulo el citado artículo 60 del convenio colectivo de hostelería y turismo de Catalunya en base a la duda planteada anteriormente, o sea, por cuanto dispone su aplicación a unas empresas que no están incluidas en el ámbito funcional del convenio de hostelería, como es en este caso el de la limpieza.
La Sala de Catalunya ha resuelto que dicho artículo no pretende incluir en su grupo funcional a empresas de otro sector, sino “regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito”. Y evitar, con ello, “que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes”.
Por último, hay que tener en cuenta que la norma de equiparación aquí tratada debería estarse aplicando desde el día 31 de diciembre de 2018 y solo se aplicará a las nuevas externalizaciones de servicios que se produzcan a partir de tal fecha, pues así se recoge en el apartado segundo del mismo artículo 60:
“En cualquier caso, la entrada en vigor de lo contemplado en este artículo se producirá a partir del 31 de diciembre de 2018 y no afectará en aquellas empresas que ya tienen externalizados los servicios con anterioridad a esta fecha.”
Si bien este otro apartado sigue aportando más sombras que luces pues, ¿se debe aplicar la nueva obligación solo a las empresas que decidan externalizar a partir de la citada fecha o también a las que ya lo tenían externalizado y decidan cambiar de empresa de servicios? Como hemos recogido, desgraciadamente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo no despeja tales dudas, por lo que deberemos seguir esperando.
Fuente: Jose Hurtado Cobles
Abogado
