NOVEDADES Y APUNTES DEL REAL DECRETO-LEY 28/2020, DE 22 DE SEPTIEMBRE, DE TRABAJO A DISTANCIA

Y se entiende que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. (Artículo 1)

Nota: En el texto original, no existía porcentaje mínimo del tiempo con el que el trabajador pueda acogerse a esta nueva regulación Esta inclusión obedece al deseo por la parte empresarial de evitar que el trabajo a distancia durante un solo día de la semana pudiera quedar incluido.

Se aclara la diferencia entre “trabajo a distancia” (organización del trabajo que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella= y el “teletrabajo” (trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios informáticos, telemáticos y de telecomunicación). (Artículo 2)

Nota: Por tanto el teletrabajo se constituye como una subespecie del trabajo a distancia que precisa de medios técnicos. De hecho así se dice en el propio Preámbulo del RDL.

Nota: Nótese que la nueva regulación no es aplicable exclusivamente al llamado “teletrabajo”, sino que engloba asimismo cualquier modalidad de trabajo “a distancia” es decir, fuera de las instalaciones fijas de la empresa, y sea o no con utilización de medios de trabajo telemáticos, y el lugar de prestación de servicios sea o no el domicilio del trabajador.

         Se prevé específicamente que en el trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas -en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución-, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse. (Artículo 4)

        Esta igualdad determina que tengan los mismos derechos colectivos. (Artículo 19)

Esta voluntariedad determina que tanto la negativa a trabajar a distancia, como el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Nota: Esta “prohibición de despido” o de “modificación sustancial”, al no determinar la consecuencia de su incumplimiento, puede comportar problemas de interpretación respecto de una posible improcedencia o nulidad, como está ocurriendo con la “prohibición de despido” en los ERTEs por COVID-19.

Nota: No excluye la extinción por parte del trabajador ex artículo 50 ET.

Al igual que la voluntariedad en su inicio, se establece expresamente la voluntariedad en su reversibilidad (volver al trabajo presencial). (Artículo 5)

Nota: Esta reversibilidad voluntaria y sin exigir una justa causa se prevé una fuente de conflictos, pues no se contempla ningún límite a un posible abuso de la misma.

        Además se modifica la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social para incluir como falta grave la no formalización o formalización defectuosa del acuerdo. (Disposición final primera)

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.

d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.

f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.

g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.

h) Medios de control empresarial de la actividad.

i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.

j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

      Se contempla expresamente un derecho de preferencia por el cual las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. A estos efectos, la empresa informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las vacantes de carácter presencial. (Artículo 8)

Nota: En el texto definitivo se ha acabado limitando esta prioridad para poder solicitar el paso a trabajo presencial, a quienes realicen trabajo a distancia “desde el inicio de la relación laboral”, pues en el borrador se reconocía a “las personas que realizan trabajo a distancia durante la totalidad de su jornada”.

Nota: En un aspecto tan importante como los gastos a compensar, la nueva norma se limita a dejar su desarrollo y cuantificación a lo que se regule por convenio colectivo, o mediante pacto con los representantes de los trabajadores, pero hubiera sido de agradecer una mayor concreción al respecto, pues la negociación colectiva no llega a todas las empresas ni es inmediata.

Aunque obviamente, si el trabajador no resulta satisfecho con la compensación de gastos que se le pague, siempre podrá solicitar el regreso a la prestación de trabajo presencial.

• deberá tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. En particular, la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

• únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas.

• la visita de evaluación requerirá el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de un tercero.

       Obviamente, este permiso puede ser declinado por el trabajador, por lo que en tal caso se prevé que la evaluación de riesgos se hará en función de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención. (Artículos 15 y 16)

• La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.
• Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando los estándares mínimos de protección de su intimidad, de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legalmente. Además en su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras. (Artículo 17)

Nota: La nueva norma añade poco o nada a lo ya contemplado en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

          Por su parte, la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de sus obligaciones, incluida la utilización de medios telemáticos. (Artículos 20, 21 y 22)

• la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia,
• las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad,
• la duración máxima del trabajo a distancia,
• contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia.
• una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia,
• el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa,
• un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados, a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad,
• un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente, siempre que no se celebren con menores de edad,
• posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión. (Disposición adicional primera)

• a) Plazo de veinte días hábiles para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
• b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
• c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
• d) Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139. (Disposición final segunda)

          Y, para el caso de que estos convenios o acuerdos no prevean un plazo de duración, resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el BOE, salvo que las partes firmantes acuerden un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

           Además, el acuerdo de trabajo a distancia regulado, así como las modificaciones, deberán formalizarse en el plazo de tres meses desde que el presente RDL resulte de aplicación. (Disposición transitoria primera)

En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario. (Disposición transitoria tercera)