Últimamente resoluciones de todas las instancias de la jurisdicción social están volviendo a abordar numerosos y diversos casos de delimitación del trabajo por cuenta ajena, en su necesidad de discernir si nos encontramos ante un trabajador por cuenta ajena, un trabajador autónomo o un trabajador autónomo económicamente dependiente.
A la problemática de la cada vez mayor externalización de servicios, se está añadiendo con un auge imprevisto lo que se ha venido a denominar el fenómeno de la “Uberización”, término implantado para hacer referencia a la externalización de servicios por “empleados”, que realizan sus tareas bajo demanda mediante una app o plataforma digital, de una forma tan flexible como inestable.
Como nuevas características que nos afectan en el ámbito laboral tenemos una flexibilidad exacerbada, una intensa individualización del vínculo del prestador de servicios con la plataforma virtual y unas dudosas fronteras de una plataforma digital como posible empleador, que dan lugar a unas relaciones pseudo-laborales que nos van a ser difíciles de encuadrar dentro de los patrones clásicos de dependencia y ajeneidad a los que nos ha tenido acostumbrados durante tantos años nuestro Estatuto de los Trabajadores.
Y tampoco, al menos a día de hoy, vamos a poder tomar como referencia lo resuelto en la jurisprudencia de otros países de nuestro entorno donde el fenómeno y su problemática son similares. Así es curioso ver -con todas las salvedades necesarias- como, por un lado, la Sentencia del Employment Appeal Tribunal of United Kingdom sobre la relación de los conductores de UBER del día 11 de noviembre de 2017 resuelve que los conductores al servicio de la plataforma digital UBER ostentan una relación de carácter laboral, mientras que tres días más tarde, el 14 de noviembre siguiente, el Laudo Arbitral de la Corte Arbitral Laboral del mismo Estado, sobre la relación de los “empleados” de Deliveroo, entiende que los mensajeros (riders) de Deliveroo no tienen derechos laborales y que están correctamente clasificados como autónomos. Otras resoluciones habidas hasta la fecha también han sido dispares. Así la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2018 del Conseil de Prud´Hommes de Paris establece la no laboralidad de los conductores de Uber por cuanto el conductor no recibe instrucciones directamente de la empresa sino de una aplicación para móvil, el conductor es el propietario de los medios (vehículo) y la libertad horaria y de aceptación o rechazo de los servicios, al igual que la más reciente de 8 de febrero de 2018 Sentencia del Tribunal de Distrito USA para el Distrito del Norte de California, según la cual un repartidor de comida de la empresa Grubhub, Inc. (similar a Deliveroo o Glovo) es un trabajador independiente, básicamente por la falta de todo control sobre su trabajo, pues el conductor es el que controla cuándo y cuánto trabaja, el tiempo que debe dedicar en cada entrega y, además, puede rechazar los encargos.
Por otro lado, y a pesar de que el tema de la economía digital y el empleo está sobre la mesa del legislador -véase por ejemplo la reciente Moción consecuencia de interpelación urgente presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, sobre las medidas que piensa adoptar el Gobierno para asegurar unas condiciones de trabajo dignas y de calidad en la economía digital, aprobada el 20 de febrero pasado-, ciertamente no es previsible que a corto plazo -y me atrevería a decir medio plazo- vaya a producirse una reacción de profunda reforma legislativa de adaptación de la normativa laboral a las nuevas realidades de empleo que estamos viviendo.
A todo ello no podía resultar ajena la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que, preveyendo un incremento futuro de casos planteados y aprovechando la coyuntura de de tener que pronunciarse sobre una serie de supuestos idénticos y contra la misma empresa -de hecho en supuestos semejantes de la misma mercantil hasta la fecha había negado la contradicción necesaria para resolver sobre el fondo-, ha dictado tres resoluciones seguidas en las que fija la doctrina jurisprudencial a tener en cuenta en todos aquellos casos que se presenten a partir de ahora.
Las Sentencias son dos de fecha 24 de enero de 2018, ambas dictadas en Pleno y siendo Ponente el Excmo. Sr. Angel Blasco Pellicer, y la tercera de fecha 28 de enero de 2018, Ponente Excmo. Sr. Antonio V. Sempere Navarro. Todas ellas van relacionadas a la empresa Zardoya Otis respecto a la calificación de su relación con sus trabajadores autónomos encargados de diversas tareas de instalación y mantenimiento de ascensores.
En síntesis las circunstancias de los supuestos de hecho ventilados son siempre los mismos:
- La empresa ZARDOYA OTIS S.A. y los empleados habían suscrito unos “contratos marco de colaboración” por el que los que éstos se comprometían a realizar los trabajos de montaje, puesta en servicio, ajustes y limpieza de diversas obras.
- El autónomo no estaba sujeto a ningún horario de trabajo, si bien estaba sometido a la imposición de plazos de realización del montaje y al resultado fijado por la empresa.
- Los ascensores a instalar le eran entregados por la empresa y el utillaje de montaje específico para ascensores, aunque el resto de herramientas ordinarias eran aportadas por el autónomo.
- El autónomo utilizaba su propio vehículo y teléfono móvil, y el mono de trabajo tenía el logotipo de Otis.
- Las vacaciones del autónomo no tenían que ser autorizadas por la empresa, si bien había periodos en los que empresa les comunicaba que no debían cogerse vacaciones.
- El autónomo tenía suscrito seguro de responsabilidad civil así como contrato en materia de prevención de riesgos laborales autónomos.
- Algunos EPI eran facilitados por la empresa, y el resto los aportaba el autónomo como las botas, guantes y el casco.
- La empresa realizaba reuniones sobre seguridad tanto con los trabajadores autónomos como con sus trabajadores, y le daba formación al autónomo sobre el montaje y la instalación, entregándole además el plan de seguridad y salud como empresa principal, y los manuales de montaje y reparación así como una guía del subcontratista.
- Por los trabajos realizados, el autónomo percibía una retribución mediante facturas de cantidades diversas y algunas emitidas el mismo mes.
- Existen empleados en plantilla de la empresa que realizan análogas funciones.
Pues bien, ante tales circunstancias la Sala de lo Social no duda en apreciar la laboralidad de la relación, primero, mediante una argumentación genérica que empieza reconociendo la falta de nitidez de la línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios y, segundo, atendiendo a principios básicos y genéricos como el de prevalecencia de la realidad fáctica sobre el nomen iuris o la presunción Iuris tantum de laboralidad.
Sin embargo, el interés de las resoluciones radica en los indicios concretos del caso que determinan que una relación se pueda calificar de laboral o no. Así, la Sala destaca, separándolos en dos grupos, por un lado, los atinentes a la valoración del criterio de dependencia en los que subraya:
– La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste.
– El sometimiento a horario (éste y el anterior son considerados como los más habituales).
– El desempeño personal del trabajo (citando la STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995).
– La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996).
– La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
En segundo lugar, los indicios referidos al criterio de ajenidad que la Sala valora son:
- La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de 31 de marzo de 1997).
- La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999).
- El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de septiembre de 1995).
- El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989).
- También resulta destacable que el trabajo del autónomo es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral.
Y, tan importantes o más, que los indicios hasta aquí relacionados son los indicios que a juicio de la Sala han pérdido peso en el juicio de valor a practicar en la actualidad, criterios que tilda de “ marginales” y que “deben ceder ante los de mayor fuerza”:
- La no sujeción a horario o la no imposición de vacaciones, en cuanto al criterio de dependencia se refiere.
- La utilización de medios propios del autónomo en la realización de la actividad, en cuanto al criterio de ajeneidad. A tales efectos resulta destacable la escasa cuantía en inversión que el autónomo ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega a éste (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al autónomo).
Estos son a grandes rasgos los indicios que, según la Sala Social del Supremo, deben tenerse en cuenta, caso por caso, en todo juicio de valor a formular en estos supuestos. A modo de conclusión, si los analizamos detenidamente veremos que no existe ninguno nuevo respecto de los ya mantenidos en otras resoluciones anteriores, de hecho no hay grandes cambios, ni los puede haber por cuanto el Supremo se limita a interpretar la norma contenida en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, ésta hoy por hoy, sigue siendo la misma. Sí se constata el diferente valor que se le da al indicio referente al sometimiento o no a horario del trabajador, pues en caso de existencia de horario sí deberá atenderse como criterio fuerte o importante de laboralidad pero, a la inversa, en caso de no sometimiento a horario, deberá considerarse como un indicio débil de no laboralidad. O, por otro lado, la pérdida de importancia que ahora se atribuye al hecho que el trabajador pueda utilizar medios propios en la realización de la actividad cuando estos sean de escasa inversión, entendiendo por tal, por ejemplo, hasta “un pequeño vehículo”.
Por de pronto, serán éstos principalmente, los indicios que habremos de someter a consideración ante la más que previsible conflictividad jurídica que pueda suponer la proliferación del trabajo basado en plataformas digitales exclusivamente o combinadas con el trabajo tradicional.
Autor: José Hurtado Cobles
Link Texto Sentencia Conseil de Prud´Hommes de Paris: http://www.diritto-lavoro.com/wp-content/uploads/2018/02/sentenza-del-29-gennaio-2018.pdf
Link Texto Sentencia Tribunal de Distrito USA para el Distrito del Norte de California: https://www.courthousenews.com/wp-content/uploads/2018/02/grubhub-ruling.pdf
Texto Moción consecuencia de interpelación urgente presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, sobre las medidas que piensa adoptar el Gobierno para asegurar unas condiciones de trabajo dignas y de calidad en la economía digital: http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/D/BOCG-12-D-308.PDF
Link Texto Sentencia Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2018 (1):http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8307807&links=&optimize=20180305&publicinterface=true%20%E2%80%A6
Link Texto Sentencia Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2018 (2):http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8307795&links=zardoya&optimize=20180305&publicinterface=true%20%E2%80%A6
Link Texto Sentencia Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2018:http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8307796&links=&optimize=20180305&publicinterface=true%20%E2%80%A6
