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Dret mercantil i procesalPublicacions

LOS ADMINISTRADORES FRANCESES DE SOCIEDADES ESPAÑOLAS.

By 11 juny, 2009desembre 29th, 2015No Comments
            Con ocasión de nuestra praxis profesional, hemos podido constatar que con frecuencia muchos ciudadanos franceses que son administradores de compañías mercantiles en España, sin residir en el territorio, confían la administración y el día a día de sus empresas a otros administradores, apoderados, gerentes o directores, con un profundo desconocimiento del régimen jurídico español, relativo a las responsabilidades personales en las que pueden incurrir, frente a terceros, por el mero hecho de ser administradores de una compañía mercantil.
            Tal desconocimiento se debe en parte al hecho de que el régimen jurídico de los administradores en Francia es mucho más laxo que el que establece el ordenamiento español a partir de la profunda reforma de las  leyes de sociedades mercantiles comenzada en 1.989.
            El derecho español irroga determinadas responsabilidades a los administradores de las compañías mercantiles por el simple incumplimiento de determinadas formalidades a diferencia del derecho francés en el que el régimen de responsabilidades se contrae prácticamente a las conductas dolosas.
            Concretamente el derecho español establece la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas de la sociedad con terceros a resultas del incumplimiento de determinadas obligaciones legales y que fundamentalmente son la obligación de disolver la sociedad, de ampliar capital o de instar el correspondiente procedimiento concursal, en los supuestos en que el patrimonio societario quede reducido, como consecuencia de las pérdidas,  a menos de la mitad del capital social. La obligación legal de disolver la sociedad, o de recapitalizarla, en caso de que los fondos propios sean inferiores a la mitad del capital social, existe también en derecho francés. No obstante, los plazos para remediar a tal situación son más largos, y sobre todo su incumplimiento no resulta en una responsabilidad automática y objetiva de los administradores. Por lo tanto, muy a menudo los administradores franceses de sociedades españolas, aunque conscientes de la regla, no pueden medir sus efectos.
            Cuando se producen tales supuestos, que son muy frecuentes en la práctica, (nuestros Juzgados Mercantiles están saturados de demandas de derivación de responsabilidades a los administradores por deudas de la sociedad con terceros), los administradores disponen del plazo perentorio  de dos meses, (a partir del día en que los administradores tengan conocimiento o constaten la existencia de la causa de disolución) para convocar la junta de accionistas o socios a fin de que resuelvan la situación existente mediante la ampliación o reducción del capital en la medida suficiente para paliar la situación, acordar la disolución de la compañía o en su caso instar un concurso voluntario de acreedores.
Por el contrario, en una situación similar en una compañía francesa, los administradores disponen de un plazo de cuatro meses a partir de la junta general de formulación de las cuentas poniendo en evidencia una situación de subcapitalización para convocar la junta de socios o accionistas para regularizar la situación de déficit de fondos propios o de disminución del capital social a consecuencia de las pérdidas de la sociedad en una cifra inferior a la mitad del capital social. Aunque a primera vista la falta de  convocatoria de la junta por los administradores dentro del plazo legal implica una responsabilidad mayor en derecho francés, siendo una responsabilidad penal sancionada por una pena de prisión de hasta seis meses y por una multa de 4.500 €, sus efectos concretos son mucho menos efectivos y dolorosos.  En efecto, la jurisprudencia francesa aplica de manera muy escasa estas sanciones penales, y considera que la responsabilidad personal de los administradores está en juego principalmente en caso de conducta dolosa recurrente y de falta de gestión de excepcional gravedad.
En España, la constatación de la situación de déficit patrimonial que requiere inmediata toma de decisiones puede resultar, tanto del balance aprobado al final de cada ejercicio, como de los controles periódicos que tenga establecida la empresa para la mejor y puntual gestión como los estados de cuentas trimestrales o semestrales. Sin embargo en Francia, dicha constatación resulta obligatoriamente del análisis de las cuentas anuales aprobadas por la Junta General Ordinaria de la sociedad.
Idéntica responsabilidad contraen los administradores en el supuesto de que no convoquen la junta de accionistas o socios en el plazo de dos meses cuando la sociedad se encuentra en una situación de paralización de los órganos sociales, supuestos frecuentes en la práctica cuando existe socios al 50 % que al mismo tiempo son administradores. En dichos casos la disolución de la compañía deberá acordarse por la vía judicial puesto que, en estas situaciones de empate y enfrentamiento, normalmente la junta no puede ni siquiera constituirse válidamente para acordar el acuerdo de disolución.
            En los supuestos mencionados, los acreedores de la sociedad española, al constatar la situación de déficit patrimonial de la compañía, mediante el acceso al depósito de las cuentas anuales de cada ejercicio, que toda sociedad debe formalizar en el Registro Mercantil de su domicilio social (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria y, en su caso, informe de gestión e informe de auditoria), podrán reclamar judicialmente al administrador o administradores, el crédito impagado contra la sociedad, constatada la insolvencia de la misma, o directamente reclamar judicialmente el importe de su crédito contra la sociedad y contra el o los administradores exigiendo la responsabilidad solidaria al pago de la deuda, cuando tenga constancia de la insolvencia de la compañía deudora. En Francia, la responsabilidad civil personal de los administradores podrá ser exigida únicamente en la medida en que se demuestre que la falta de respeto del plazo legal de convocatoria de la junta haya causado un daño al demandante (accionista, socio o tercero), y la medida de tal responsabilidad será el importe de dicho daño, y no la totalidad de las deudas posteriores de la compañía.
            Por otra parte, la presentación de un concurso de acreedores en España, cuando la empresa se encuentra en una situación de suspensión de pagos o de quiebra, tampoco exonera automáticamente la responsabilidad del administrador, partiendo de la premisa de que no hayan existido actuaciones dolosas, a diferencia del ordenamiento jurídico francés que solo atribuye responsabilidad a los administradores en los supuestos de actuaciones de evidente mala fe o de falta grave y recurrente de gestión.
            En España todo concurso de acreedores que entre en liquidación, o cuyas condiciones de convenio excedan de una quita superior a un tercio de los créditos y una espera superior a tres años, supone la apertura de la pieza separada de calificación del concurso, que podrá ser calificado de fortuito o culpable.
            En el supuesto de que se declare la culpabilidad del concurso ello conllevara de manera automática la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas de la concursada en la cuantía que declare la sentencia de culpabilidad del concurso. La situación es muy distinta en Francia donde:
a – se tiene que evidenciar una falta de gestión del administrador para poner en juego su responsabilidad personal, y el nexo causal entre la falta de gestión y el pasivo social
b- la jurisprudencia aprecia de manera discrecional y en general muy restrictiva la falta de gestión,
c- el importe de la responsabilidad del administrador es fijado por la jurisprudencia y en general es inferior al importe total del pasivo de la sociedad.
     Concretamente, nuestra  reciente ley concursal (Ley Orgánica 8/2003) determina que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1.-  Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2.-  Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.-  Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.-  Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.-  Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6.- Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Por otra parte se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
     1.-  Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
     2.-  Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
     3.-  Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
            En suma,  resulta claro que cualquier ciudadano francés que posea o participe en una empresa española debe tener presente todas estas circunstancias a la hora de aceptar el cargo de administrador si no va a participar en la gestión diaria de la compañía por residir en Francia o no disponer del tiempo necesario para dedicarse a la tarea.
            Para concluir, no se debe aceptar el cargo de administrador de una sociedad española si realmente no se va a llevar la administración real y efectiva de la compañía y con el conocimiento claro de la responsabilidad que por la aceptación del cargo se asume.
            Respecto de aquellos administradores que se encuentran en una situación similar a la que se describe en este texto o que sospechan que pueden encontrarse en una situación similar, recomendarles que se asesoren debidamente y que recuperen de forma inmediata el control de la sociedad que formalmente administran.
            © “firma legal”, Sección Mercantil, Barcelona 2009.

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